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Por Deborah Christiane Cardoso Corrêa

A Norma Regulamentadora 16, no item 16.6 considera que “As operações de transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, em quaisquer vasilhames e a granel, são consideradas em condições de periculosidade, exclusão para o transporte em pequenas quantidades, até o limite de 200 (duzentos) litros para os inflamáveis líquidos e 135 (cento e trinta e cinco) quilos para os inflamáveis gasosos liquefeitos.”

Tendo como exceção o item 16.6.1, aprovado pela Portaria 1.357, de 09/12/2019, o qual determina que as quantidades de inflamáveis, contidas nos tanques de consumo próprio dos veículos, não serão consideradas para efeito desta Norma.

A norma regulamentadora trouxe clareza ao transportador, afastando periculosidade dos contratos de trabalho, vez que o armazenamento de combustível em tanques, mesmo que suplementares, não se equiparam a transporte de inflamável.

Entretanto, o TST tem se manifestado de forma diversa. O posicionamento jurisprudencial desta Corte tem se firmado no sentido de que configura labor em condição de risco acentuado, na forma do art. 193 da CLT e dos itens "j" e "m" do Quadro nº 3 do Anexo 2 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, a hipótese de transporte de tanque suplementar com capacidade de armazenamento superior a 200 litros de combustível, porquanto equipara-se a transporte de inflamável e não mais para consumo próprio, o que afasta a incidência da regra de exceção prevista no item 16.6.1 da NR-16.

As decisões, em sua maioria, estão fundamentadas na Súmula n. 364, do TST, que abaixo colaciona-se:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (inserido o item II) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

I - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003)

II - Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT).

Para melhor entendimento, algumas decisões do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO:

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. VEÍCULO EQUIPADO COM TANQUE SUPLEMENTAR. O Regional não concedeu ao reclamante o pagamento do adicional de periculosidade ao fundamento de que o caminhão conduzido por este possuía dois tanques de combustível com capacidade de 280 litros cada um, destinados ao próprio consumo do veículo. No entanto, a decisão comporta reformada, haja vista o entendimento sedimentado na jurisprudência desta Corte, de que o motorista que conduz veículo equipado com tanque suplementar de combustível superior a 200 litros, ainda que para consumo do próprio veículo, exerce atividade de risco. Precedentes da SDI-1/TST. Recurso de revista conhecido e provido .

(TST - RR: 106629220185030063, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 20/05/2020, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/05/2020)

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. TANQUE SUPLEMENTAR. Nos termos do item 16.6 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, o motorista de caminhão que conduz veículo com tanque de combustível suplementar, em quantidade superior a 200 litros, faz jus ao adicional de periculosidade independentemente de ser utilizado para abastecimento do próprio veículo.

(TRT-4 - ROT: 00205117220185040221, Data de Julgamento: 19/07/2020, 3ª Turma)

Já no TRT da 9^o Região (PR), há decisões nos dois sentidos, enquanto algumas reconhecem a NR 16.6.1 afastando a periculosidade dos contratos de trabalho, outras deferem o pagamento do referido adicional.

A título de exemplo, colaciona-se acórdão que condena ao adicional de periculosidade:

PROCESSO nº 0000884-10.2017.5.09.0664 (ROT)

RELATOR: SERGIO GUIMARÃES SAMPAIO

5ª Turma

Adicional de periculosidade

O Reclamante reitera o pedido de condenação da Reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade, argumentando que era obrigado a acompanhar o abastecimento do caminhão. Sustenta, ainda, que conduzia veículo com tanque de combustível suplementar, o que lhe gera direito ao adicional ora postulado.

Consta da r. sentença:

"O perito nomeado também averiguou e concluiu, de modo a não deixar dúvida, que o autor não trabalhou em condições perigosas, afastando os agentes de risco considerados pela Norma Regulamentar nº 16.

Ressalvou o perito que "O Autor até poderia acompanhar ou estar próximo do caminhão durante o abastecimento, mas ele não se dedicava a estas atividades ou operações em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos. Não há enquadramento legal, pois não era atividade do autor executar o abastecimento e nem fazer qualquer tipo de operação relacionada a isto"(fls.1476), do que tem razão, pois nada apontou que o reclamante realizava essa tarefa.

Aliás, exsurge da própria inicial e demais elementos dos autos que o reclamante não abastecia o caminhão e também a testemunha EDER corroborou que nem mesmo se ficava próximo do veículo, pois o motorista podia "limpar a porta do caminhão, ir na lanchonete, colocar água no corote, ou vai tomar café ou vai no banheiro, isso quando está abastecendo"(fls.1427).

Por fim, ainda consignou o Expert que "o transporte de combustível para consumo próprio, independente da quantidade, não é considerado periculoso para fins de adicional de periculosidade", sendo que "O tanque suplementar do caminhão tem a finalidade de transportar combustível para consumo próprio, pois o combustível de tal tanque não será descarregado ou transferido para outro recipiente após a viagem. Uma vez dentro do tanque, o combustível tem a finalidade de ser consumido pelo próprio veículo. Não há outra finalidade" (fls.1476).

Portanto, e acolhendo-se na íntegra os termos do laudo pericial, impõe-se a REJEIÇÃO do pedido referente ao adicional de periculosidade." (grifou-se; fl. 1539)

De acordo com o art. 193 da CLT, são consideradas atividades ou operações perigosas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado, assegurando ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário, norma essa que tem conteúdo tipicamente protetivo, visando reduzir os riscos inerentes ao trabalho (art. 7º, XXII, CF).

Em relação à existência de tanque de combustível suplementar, o perito entendeu que este fato não gera direito à situação de periculosidade apta a ensejar o pagamento do adicional postulado pelo Reclamante:

"Entendo que o transporte de combustível para consumo próprio, independente da quantidade, não é considerado periculoso para fins de adicional de periculosidade. O tanque suplementar do caminhão tem a finalidade de transportar combustível para consumo próprio, pois o combustível de tal tanque não será descarregado ou transferido para outro recipiente após a viagem. Uma vez dentro do tanque, o combustível tem a finalidade de ser consumido pelo próprio veículo. Não há outra finalidade." (grifou-se; fl. 1477)

Entretanto, o entendimento prevalecente no C. TST é o de que a condução de veículo com tanque suplementar de combustível com capacidade de armazenamento superior a 200 litros é considerado transporte de inflamável para fins de recebimento de adicional de periculosidade na forma do item 16.6 da NR 16 ("As operações de transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, em quaisquer vasilhames e a granel, são consideradas em condições de periculosidade, exclusão para o transporte em pequenas quantidades, até o limite de 200 (duzentos) litros para os inflamáveis líquidos e 135 (cento e trinta e cinco) quilos para os inflamáveis gasosos liquefeitos"), consoante a seguinte jurisprudência:

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. TRANSPORTE DE COMBUSTÍVEL EM TANQUE SUPLEMENTAR.

A instalação de tanque suplementar com capacidade superior a 200 litros de combustível expõe o motorista de caminhão a um fator de risco acentuado, fazendo ele jus ao pagamento do adicional de periculosidade previsto no art. 193 da CLT e nos itens "j" e "m" do Quadro n.º 3 do Anexo 2 da NR-16 da Portaria n.º 3.214/78, do Ministério do Trabalho. Precedentes da SBDI-I. Recurso de revista não conhecido. (...). Conclusão: Recurso de revista não conhecido em sua integralidade. (RR - 1300-35.2011.5.23.0005, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 17/05/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/05/2017) - grifo do relator.

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ADICONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. TANQUE SUPLEMENTAR. ADICIONAL DEVIDO. PRECEDENTES. PROVIMENTO. Este Tribunal Superior adota o entendimento no sentido de que o empregado motorista que transporta veículo com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade. Precedentes da SBDI-1. Na hipótese dos autos, incontroversa a condução de veículo pelo reclamante composto de tanque suplementar de combustível (com capacidade superior a 200 litros), razão pela qual é devido adicional de periculosidade, pois estava exposto ao fator de risco. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR - 66-65.2015.5.09.0749, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 10/05/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/05/2017) - grifo do relator.

Neste sentido também é a jurisprudência deste E. Tribunal Regional:

"TANQUE SUPLEMENTAR DE COMBUSTÍVEL. SUBSTÂNCIA INFLAMÁVEL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. A Portaria nº 3.214/78, em sua NR-16, estabelece que o transporte de líquidos ou gasosos liquefeitos inflamáveis em qualquer recipiente, até o limite de 200 litros para os inflamáveis líquidos e 135 quilos para os inflamáveis gasosos liquefeitos, configura a atividade como perigosa, não devendo ser contado para essa aferição, o combustível armazenado no tanque "próprio do veículo". No presente caso, a estrutura original do veículo foi modificada, instalando-se um tanque suplementar com a finalidade de aumentar a capacidade máxima de combustível do caminhão dirigido pelo autor. Consequentemente, tal alteração equipou o veículo com um tanque que não lhe era próprio, modificando a quantidade de combustível que lhe foi atribuída quando da fabricação. O tanque suplementar aumentou a capacidade própria do caminhão, de forma a exceder substancialmente o limite fixado na referida Portaria, tornando devido o adicional de periculosidade. Não se argumente que pelo fato de atender aos requisitos de segurança veicular, afastar-se-ia a periculosidade. A legislação tutela o risco lato sensu, ou seja, inerente à circunstância laboral. Mesmo que se observem todas as regras técnicas de segurança, o risco à vida do trabalhador não pode ser suprimido. Adicional que se defere. Sentença reformada." (TRT-PR - 6ªT - autos 08563-2013-021-09-00-0 (RO 22712/2016) - publicação em 07.03.2017 - Rel. Sueli Gil EL Rafihi - Rev. Francisco Roberto Ermel)

O contrato de trabalho do Reclamante teve vigência de 12/11/2014 a 16/07/2015 (TRCT - fl. 1118). A Reclamada confirma à fl. 980 que de 17/11/2014 a 07/04/2015 e de 29/04/2015 a 16/07/2015 a parte autora conduziu veículo com tanque suplementar de 320 litros.

Desse modo, o Reclamante esteve exposto ao agente perigoso nestes períodos devido ao transporte de tanque adicional de combustível com capacidade superior a 200 litros, fazendo jus ao pagamento do adicional de periculosidade.

Em relação ao acompanhamento do abastecimento, o perito asseverou que "não há enquadramento legal, pois não era atividade do autor executar o abastecimento e nem fazer qualquer tipo de operação relacionada a isto" (fl. 1476). De fato, o mero acompanhamento do abastecimento dos tanques do caminhão não enseja o pagamento do adicional de periculosidade.

Aplica-se analogicamente ao caso o entendimento consubstanciado na Súmula nº 96 deste E. TRT9:

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ACOMPANHAMENTO DO ABASTECIMENTO DE MÁQUINA AGRÍCOLA. O operador de máquina agrícola que meramente acompanha o abastecimento do equipamento, realizado por motorista de caminhão comboio, ainda que dentro da área de risco delimitada na NR 16, Anexo II, do Ministério do Trabalho, não faz jus ao adicional de periculosidade, por falta de previsão específica para acompanhamento." (grifou-se)

Isto posto, reforma-se a r. sentença para deferir o pagamento do adicional de periculosidade pelo período de 17/11/2014 a 07/04/2015 e de 29/04/2015 a 16/07/2015, no importe de 30% sobre o salário base (Súmula 191 do C. TST), bem como reflexos em horas extras, décimo terceiro e férias acrescidas de 1/3. Tratando-se de parcela com natureza salarial, incide FGTS (8% - pedido de demissão). Não há que se falar em reflexos em DSR por se tratar de parcela com periodicidade mensal.

E, por outro lado, acórdão que afasta o referido adicional:

PROCESSO nº 0000851-35.2018.5.09.0001 (ROT)

1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região 

1. b) Adicional de periculosidade

Contrariamente ao laudo pericial, determinou o Juízo singular o pagamento de adicional de periculosidade, por entender que a modificação efetuada para adicionar capacidade suplementar aos tanques de combustível nos veículos conduzidos pelo autor implica em risco, na forma do art. 193 da CLT e no item 16.6.1. da NR 16 da Portaria nº 3.214/78, tendo assim fundamentado (fls. 1.550/1.551):

Inequívoco nos autos que os veículos conduzidos pelo autor eram modificados para conter um terceiro e suplementar tanque de combustível, tendo assim se expressado o Preposto da Reclamada, fl. 1479:

"alguns dos veículos conduzidos pelo reclamante possuíam 1- tanque adicional de combustível, mencionando que no total dos 2 tanques, a capacidade era de 1000 litros; 2- o depoente esclarece que originalmente os 2 tanques do caminhão tem capacidade para 850 litros, mas que é feita uma adaptação para 1000 litros, variando a capacidade de cada um individualmente; 3- em alguns veículos existem um terceiro tanque, sendo a capacidade total de, em média, 1000 litros igualmente".

A teor da prova testemunhal produzida, a capacidade total de combustível nos tanques dos veículos conduzidos pelo autor variava de 1000 a 1300 litros (vide depoimento testemunha ouvida a convite da Reclamada, fl. 1479, item 9).

Data máxima vênia às conclusões periciais que, conquanto respeitáveis, não vinculam o Juízo, entendo que a modificação na capacidade dos tanques e a instalação e tanques adicionais de combustível, de forma a tornar viável o transporte de expressivas quantidades de material inflamável, equipara a hipótese a de transporte de produtos desta natureza, rendendo ensejo ao pagamento de adicional de periculosidade, com fulcro nas disposições contidas no art. 193 da CLT e no item 16.6.1. da NR 16 da Portaria nº 3.214/78.

A recorrente sustenta não ser devido o pagamento do adicional de periculosidade em razão de o combustível adicional destinar-se a consumo do próprio veículo.

Com razão.

Determinada a realização de prova técnica, o perito, Engenheiro de Segurança do Trabalho, assim concluiu (fl. 1.532):

O direito ao recebimento de adicional de periculosidade deve estar estritamente previsto na norma regulamentadora 16 e na legislação. As situações laborativas não previstas, e, portanto, omissas, não podem ser objetos de conclusão pericial.

Portanto:

- Com base no subitem 16.6.1 da NR - 16, que determina a inexistência da condição perigosa para os inflamáveis destinados ao consumo próprio dos veículos, independentemente da quantidade e, considerando que a modificação sofrida nos veículos é regulamentada por órgãos fiscalizadores competentes e não acarreta riscos adicionais com inflamáveis, as atividades, NÃO SE ENQUADRAM COMO PERICULOSAS de acordo com o anexo 2 da NR 16 da Portaria 3.214 do MTE e Artigo 193 da CLT.

- Não foram identificados outros agentes geradores de periculosidade de acordo com a NR 16 e seus anexos.

Contundente a conclusão do laudo pericial, de modo que inexiste justificativa para desconsideração da respectiva prova, considerando que a modificação sofrida nos veículos, de implementar tanque suplementar de combustível para consumo próprio, é regulamentada pelos órgãos fiscalizadores competentes e não acarreta riscos adicionais com inflamáveis.

Notadamente, à luz do princípio da persuasão racional, o órgão jurisdicional aprecia livremente a prova, não estando adstrito às conclusões laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436 CPC): "O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos".

Converge a esse entendimento o decidido no v. acórdão lavrado pela Exmª Desª Neide Alves dos Santos, em situação análoga, nos autos 0000331-28.2017.5.09.0513 e que foram julgados em 23/07/2019.

Em decorrência, ausente periculosidade e, portanto, sucumbente o autor no objeto da perícia, necessário admitir que a despesa decorrente da atuação de terceiro na lide seja por ele suportada, no valor arbitrado pelo Juízo a quo e em conformidade com o art. 790-B da CLT.

DOU PROVIMENTO para afastar da condenação o pagamento do adicional de periculosidade e seus reflexos e, por via de consequência, atribuir ao autor o ônus pelo pagamento dos honorários periciais.

Dessa forma, até que haja mudança no entendimento nos Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunal Superior do Trabalho, o que se espera, faz-se necessário discutir a matéria na Justiça do Trabalho, em todas as suas instâncias, reforçando o texto da NR16.6.1, contida na Portaria 1.357/19, o qual não deixou de ser uma regra legal e de regulamentar que as quantidades de inflamáveis, contidas nos tanques de consumo próprio dos veículos, não serão consideradas condições periculosas de trabalho, na incansável tentativa de afastar as condenações em adicional de periculosidade e convencer o Judiciário de que não há periculosidade quando o inflamável destina-se ao consumo do veículo.

O desrespeito a NR 16 é violação literal da Lei e fere, inclusive, o princípio constitucional da legalidade, o que não pode ser admitido pelo Direito e Justiça.

A autora é advogada, com especialização em direito empresarial, MBA Executivo em Gestão Empresarial, atuante no transporte rodoviário de cargas há 20 anos, Diretora do SETCEPAR.